История законодательного существования предварительного договора насчитывает многие столетия. Предварительный договор (pactum in contrahendo) был знаком древнеримским юристам. Данный договор был закреплен как в российском дореволюционном, так и в советском гражданском законодательстве. Так, ГК РСФСР 1922 г. узаконивал существовавший в гражданском законодательстве дореволюционной России договор распродажи жилого дома, который обязывал его участников по истечении определённого времени (что предусматривал срок действия договора), заключить на заранее принятых условиях другой — купли-продажи. Потребность в предварительном договоре объяснялась существованием некоторых препятствий или отсутствием каких-либо условий к его заключению.
Русский ученый-цивилист Г.Ф. Шершнев, отмечал, что причиной заключения распродажи, установления, как можно изменить срок действия договора купли-продажи, могло быть отсутствие собственнических прав, либо нахождение собственности под запрещением. Гражданский кодекс тех лет не упоминал предварительный договор, однако возможность его заключения логично вытекала из смысла содержания Гражданского кодекса, который допускал возникновение гражданских прав, не приписанных в законе, но не противоречащих ему. В хозяйственной практике тех лет предварительные договоры заключались, прежде всего, в сфере снабжения или внешнеторговых отношений, где срок действия договора поставки, например, всегда был проблемой. В условиях планового хозяйства правовая конфигурация такого договора не была должным образом востребована вследствие того, что большинство договоров возникали из плановых заданий, в которых срок действия договора сам по себе определялся планом.
С началом рыночных преобразований место договорных обязательств, возникающих из плановых заданий, призвана была занять традиционная система предварительных договоров. После распада СССР в Основах гражданского законодательства такой термин занял свое место 1991 году. В этом нормативном акте определены порядок заключения, срок действия договора и иные обязательства, включая требование о понуждении заключить договор. Основы не предусматривали конкретного перечня предварительных договоров. Это могли быть договоры на продажу, выполнение работ и услуг и т.п.
Сейчас, при ведении многолетних договорных взаимосвязей, заключение участниками гражданских правоотношений этих договоров и оговорка в них такого важного положения, как срок действия договора, становится совершенно необходимым атрибутом.
Зачастую решение вопроса о заключении договора требует сложных и длительных переговоров, которым предшествует дорогостоящая подготовительная работа, иногда необходима высокопрофессиональная экспертиза. В таких условиях возникает вопрос о том, не будут ли расходы, понесенные на этапе предварительной подготовки договора, средствами потраченными впустую.
Анализ правовой природы предварительного договора позволяет заявить о том, что данный договор характеризуется рядом специфических черт. Как договор он существенно отличается от тех, в которых будущие контрагенты намечают основные и второстепенные условия предстоящего договора. В некоторых случаях на стадии подготовки к заключению договора его участники формируют протокол о намерениях. В этом документе фиксируются достигнутые результаты и принимаются конкретные обязательства (связанные с продолжением переговоров или подписанием договора) на определенный срок.
Протокол о намерениях может быть полезен при решении вопросов о финансировании сделки, получении кредита, подготовке бизнес-плана и в других случаях практической деятельности. Этот документ может служить, например, подтверждением для бухгалтерии о проведённых переговорах и основанием для списания затрат на их организацию. Однако, как и другие способы фиксации переговорного процесса, протокол о намерениях не обязывает подписавших его сторон к обязательному вступлению в будущем в договорные отношения.